依照我国《劳动合同法》第23条之规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”，可见我国法律并未明确规定在职期间的竞业限制问题，但也未禁止用人单位与劳动者双方约定在职期间的竞业限制，双方可以就在职期间的竞业限制义务在劳动合同和或者保密协议中进行约定。

竞业限制作为一种法律义务，最早出现在民法代理人制度中，目的在于防止代理人对被代理人利益的侵害。后来逐渐扩展到其他商事关系，如我国《公司法》第148条第5项就规定了董事、高级管理人员的忠实勤勉义务（即常说的竞业限制义务），即未经股东会或者股东大会同意，公司董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。在劳动法领域，我国《劳动法》没有规定，2008年1月1日施行的《劳动合同法》第24条规定了离职后竞业限制义务的内容，即具有竞业限制义务的人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。可见，我国劳动法领域对于劳动者的竞业限制（禁止）是指，约定负有竞业限制义务的劳动者，不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

“飞单”是指行为人利用本人所服务的企业、赢利性团体等机构的信息、资产、资金等资源，私自将原本属于本人职责的，或是应属于该机构所有的销售业务通过不为该机构所知的方式暗地操作，从而达到为自己或他人谋取私利的目的。“飞单”行为的本质是使用属于用人单位的商业秘密，该行为侵害了用人单位无形财产权益，而不是自营或为他人经营相同业务。

    “飞单”行为认定为构成“违反在职期间的保密义务”更为妥当。保密义务是劳动者的一项法定义务，该义务的履行不以用人单位支付保密费用为前提，因此，用人单位不支付保密费用，劳动者也应保守企业的商业秘密。劳动者违反保密义务给用人单位造成损失的，用人单位依照《劳动合同法》第102条之规定，只能根据实际损失要求其承担赔偿责任，不能约定违约金责任。

支持承担违约金的观点认为，劳动者的忠实义务必要要求劳动者在职期间履行竞业限制义务。由于劳动者在职期间从事竞业行为对于用人单位技术秘密和商业秘密损害更加巨大，根据“举重以明轻”的法律解释方法，在职期间违反竞业禁止义务当然也适用违约金。《最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》》第十条之规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，认定为要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应于支持。由此，竞业限制的违约金可以与继续履行同时适用，从该条规定推之，最高人民法院该条规定已明确竞业限制违约金系惩罚性质，而非补偿性质。故认为违反在职期间竞业限制可以同时适用违约金和赔偿损失的法律责任。

笔者认为，关于离职后的竞业限制，依照我国《劳动合同法》第23条之规定，用人单位应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的对价。且离职后的竞业限制属于约定情形，并不是法律强制性规定。但劳动者在职期间，不仅有为用人单位提供劳动的 “有形”义务，也有严守包括技术秘密、客户资料等在内的用人单位的商业机密的“无形”义务，即劳动者在职期间应忠实、勤勉、诚信履行《劳动合同》。可见，劳动者在职期间应当负有更多的义务。此外，也没有权威数据表明，劳动者在职期间从事竞业行为比离职后从事竞业行为，对于用人单位技术秘密和商业秘密损害更加巨大。因此，笔者认为“举重以明轻”法律解释方法并不不适用普通员工的在职期间的竞业限制。此外，依照最高人民法院公报2011年第10期案例：山东食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案【最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书】的裁判观点，亦认为普通员工在职期间不负有竞业限制义务。2013年4月26日，无锡市中级人民法院公布了“2012年度劳动争议审判十大典型案例”，其中案例三“某继电公司诉方某劳动合同纠纷案”也指出，权利义务约定不对等的“竞业限制”无拘束力。

我国《劳动合同法》第25条已明确规定，除违反第22条“服务期”和第23条离职后的“竞业限制”规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。且我国《劳动合同法》第90条也规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。一般认为，由于《合同法》第114条第2款和最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》的规定，违约金过高或过低的，可请求按照实际损失进行调整，故违约金一般系补偿性质，与继续履行和损害赔偿不得同时适用。但同时，《合同法》第14条第3款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，支付违约金后，还应当继续履行，即迟延履行的违约金系惩罚性质。劳动合同属于合同的一种，是发生在平等主体之间约定的权利义务和法律责任。根据法律推理理论，我国《劳动合同法》关于竞业限制约定的“违约金”法律责任，该违约金性质属于补偿性质的，不属于惩罚性质的。

因此，笔者认为，在劳动争议领域用人单位对劳动者同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿。那么，为何我国《劳动合同法》第23条已经规定了违反离职后违反竞业限制义务应承担违约金责任，还需要在第90条明确承担赔偿责任？笔者认为，我国《劳动合同法》第23条并未规定违约金的数额方法、标准。各地区情况不同、各行业特定不一致，违约金的数额方法和标准不能一刀切，通常法院会依据用人单位遭受的实际损失、劳动者的经济能力和违约的恶劣程度酌情确定个案违约金的支付原则。故我国《劳动合同法》第23条和第90条之规定，并不矛盾，实际上是给用人单位的一个选择权，对于违反竞业限制义务的，用人单位既可以追究劳动者的违约金责任，也可以追究劳动者承担赔偿损失的责任，但不可以同时主张。